06 de Julio del 2018

¿AGILIZAR LA CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SACRIFICANDO LA SEGURIDAD JURÍDICA?



Por Miguel Medina - Asociado LatamLex El Savador (mmedina@latamlex.com)


Como parte de los proyectos de mejorar el clima de inversión en el país (eje de Fomilenio II- Coorporación Reto del Milenio), en noviembre de 2015 se crea, por medio de un Decreto Ejecutivo, el Organismo de Mejora Regulatoria (OMR), como institución adscrita a la Presidencia de la República a través de la Secretaría Técnica y de Planificación del Ejecutivo. Dentro de sus objetivos principales está el mejorar el clima de inversión en el país, atraer la inversión extranjera y a la vez incentivar a los emprendedores locales para que inviertan su capital en el territorio nacional.

Para cumplir las exigencias del Banco Mundial (BM), El Salvador debe realizar esfuerzos para mejorar su Índice de Competitividad Global (ICG), una medición realizada por el Foro Económico Mundial (FEM) que involucra aspectos como el papel de las instituciones en el país, infraestructura, innovación y sofisticación para hacer negocios, entre otros. En la publicación del ICG mundial para 2017, El Salvador obtuvo el puesto 109 entre 137 economías analizadas, descendiendo 14 posiciones con respecto al año anterior.

En lo que compete a la facilidad de hacer negocios en el país, El Salvador es uno de los países más caros para poder crear una empresa, pues según un estudio realizado por la OMR, apenas el año pasado costaba aproximadamente $1,600 abrir una empresa en El Salvador, bastante superior a los $1,300 que se estimaron para Nicaragua y los $900 para Honduras, aproximadamente, por lo tanto el OMR se enfocó en sugerir reformas que redujeran los costos y la tramitología para abrir una empresa en el país. En ese sentido, junto con otras instituciones como el Ministerio de Economía (MINEC), Centro Nacional de Registros (CNR), entre otros, plantearon una serie de reformas del Código de Comercio.

El debate: La eliminación de la escritura de constitución


Estas reformas plantean, entre otros, reconocer legalmente el portal web MiEmpresa.gob.sv como único medio para la formalización de sociedades y otros actos. La creación de las empresas se haría a través de un formulario alojado en la plataforma web y suscrito por medio de firma electrónica certificada o firma autógrafa legalizada por un notario, el cual estará a cargo del CNR y tendrá la misma validez que una escritura pública de constitución de sociedad; por lo que se pretende eliminar el requisitos de constituir a una sociedad por medio la Escritura Pública. Cabe recalcar que este proceso aplicaría para las sociedades que se constituyan con un monto de hasta 100 mil dólares. Aunque la ventaja principal de esta modificación es la reducción de tiempo (y por qué no decirlo, también de recursos), pues un trámite que tradicionalmente llevaba entre 8 y 10 días hábiles solamente llevaría 3 o 4, hay inseguridad en el tema.

El Art. 21 del Código de Comercio especifica cuál es la importancia de la escritura pública, además de ello el procedimiento que involucra la generación de la escritura representa seguridad jurídica para el inversor y sus clientes, pues de esta forma el notario autorizante conoce a los accionistas y da fe de sus intenciones para asociarse.

Actualmente se puede adjuntar la escritura de constitución al formulario digital como un respaldo, pero la reforma propuesta por el OMR pretende eliminar la escritura y dejar al formulario como único elemento de validez para la constitución de una empresa, corriendo el riesgo que el formulario por si mismo no tenga garantías suficientes para generar una mínima seguridad jurídica, un aspecto que no puede ser pasado por alto por el cumplimiento de un requisito de competitividad.

El capital mínimo para la fundación de una empresa en El Salvador es de $2,000, y es el monto con el que se fundan la mayoría de las sociedades en el país. Esta reforma llevaría a que la mayoría de las sociedades no tenga escritura de constitución, sino un simple formulario que haría las veces de Escritura de Constitución. Proliferar la generación de sociedades bajo esta figura podría generar falta de transparencia en cuanto a información de datos personales de los accionistas para propósitos fiscales, puesto que no se puede dar fe de las personas que crean la sociedad y el destino de los fondos, dificultando acciones en torno al combate del lavado de dinero.

El proyecto de reforma se mantiene estancado en la Secretaría de Asuntos Legislativos y Jurídicos de la Presidencia, esperando el visto bueno del CNR y Presidencia, ya que luego de un primer momento el CNR dio su apoyo a la reforma, pero posteriormente en virtud de consultas con el gremio de abogados del país, ve como obstáculo el eliminar por completo la Escritura de Constitución del proceso de formación de una sociedad, en afectación a la seguridad jurídica.

El CNR considera que es factible dejar el portal de MiEmpresa.gb.sv como único medio para la constitución de sociedades, pues ayuda a reducir el tiempo para dicho proceso; pero se deberá adjuntar siempre la escritura de constitución para garantizar el control y dar seguridad jurídica a la sociedad formada. Con esta alternativa, se cumplen los objetivos del OMR en materia de mejorar el clima de negocios, pues también hay una reducción representativa en los costos, ya que de mantener estas modificaciones podríamos estimar que el costo en la constitución de una empresa rondaría los $600 o $700, poco menos de la mitad de lo que actualmente cuesta.

Las medidas actuales cumplen el objetivo de celeridad en el trámite, pues agilizan la constitución de una empresa, pero también la existencia de una escritura de constitución mantiene la diligencia en el proceso, ya que así las sociedades son dotadas de una seguridad jurídica desde su nacimiento, para que cualquier acto que esta sociedad haga no se vea vulnerado por no cumplir un requisito desde su constitución. Ciertamente hay países líderes en la región en el tema de competitividad, como Costa Rica y Panamá que ya implementan procedimientos totalmente electrónicos para agilizar los trámites, pero también hay que mencionar que están respaldadas por la fortaleza de sus instituciones, un aspecto que en El Salvador aún se está trabajando.








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